行政法之學理與體系(二)

1.行政法學的未來發展與行政法程序論－月旦法學雜誌發行百期誌慶
2.我國行政程序法實施週年之現狀與未來－與德國聯邦行政程序法實施二十五年之比較與評估
3.行政法上之參與及合作（Participation and Cooperation in Administration Law）－行政程序法對此的回應與面臨的挑戰
4.論暫時性行政處分（Vorlaufiger Verwaltungsakt）論傳統行政處分概念制度所面臨之變革
5.行政命令論－中華民國行政規則之法效力研究
6.行政法學上之風險決定與行政規則－以規範具體化行政規則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften）為中心
7.淺釋「環境基本法」
8.日本之河川流域管理法制
9.水權交易制度的法理問題分析
10.評「警察職務執行條例草案」與「警察職權行使法草案」
11.「抄襲」、「降等」與法律保留－評最高行政法院89年度判字第三六二七號判決
12.日本之行政過程論淺析
13.行政法院91年度判決回顧
14.中華民國□□□□□的行政行為（Vorlaeufiger Verwaltungsakte）□理論□實現－行政過程論□□的示唆
15.台灣的行政手法的特色□□□的將來的課題
16.電子化政府與行政程序法－從電子簽章於我國行政法領域之適用談起

自序

行政法之變革與行政程序法

　　邁入二十一世紀，全球人類可說處於一個共存共榮的時代。面對全球化、科技發展迅速與電子化運用普及，行政法 -- 包含總論與各論 --，面臨著變革(本論文第一篇)。而行政法總論與各論間乃處於交互影響的地位，亦即，行政法總論提供行政法各論許多元素，包括原則、規則、概念與制度與決定的方向；另一方面，行政法各論領域，則影響行政法理論體系之型塑，例如概念之變革(如暫時性行政處分)與規則之修正等。行政法各論對行政法總論之影響，一方面可透過行政法院於特定案件之判決發展出來，另一方面，則能由學界之研究論述來形成。如此地，行政法各論之類型化經驗、問題解決之需要，要求行政法總論學理(釋義學)上之回應，因此兩者持續地交互影響。

　　本書收錄作者近十年來於行政法領域，包括總論與各論方面之論文，主要方向乃嘗試從行政程序法角度切入，提供行政法面臨變革時之一解決手段。因為我國行政程序法除有關行政程序規定外，另有約三分之二以上條文為實體規定，相當程度把過去行政法學界制定行政法總則之理想加以落實，因此「行政法法典化的經典之作」(翁岳生, 台灣近年來行政法之發展, 收於行政命令行政處罰及行政爭訟之比較研究 , 台灣行政法學會編, 2001年, 頁7.)之行政程序法，作為行政法總論對於行政法學面臨變革之回應與調整之手段，應可收提綱挈領之效。關於本論文中幾個與行政法學理變革有關者，藉此簡單說明如下:

　　一方面，德國行政法學上所發展的法律關係論，近幾年來不只在日本，在我國也有一些學者專注於此領域的研究，這是相當令人鼓舞的現象。蓋當初建構行政法的四根支柱：公法與私法區別、行政處分為中心、內外部效力區分及兩面關係四者，隨時代發展，均面臨調整與變革。而法律關係說，對於這四根支柱所遭遇的問題與面臨的變革，精準地提出及深入地描述問題現狀。這是值得學界肯定與值得更多學者進一步投入研究者。但是，另一方面法律關係理論，對於建構行政法體系，尤其行政法總論的體系，其說似乎總缺臨門一腳，換言之，法律關係理論於方法論上，對行政法體系的觀察有其傑出的、優越的切入角度，但是對於體系內的概念與制度，則未有全盤或說只有部分陳述。行政法的學理或可說乃基於法學方法論，對法體系內之概念、制度、原則、規則，所為的描述。而體系的構造特徵，為統一與秩序。體系本身並非封閉，而是開放的。法律關係理論，作為一種方法論，重新認識行政法的內在體系，特別從法規範與法主體間關係之點上切入探討，其論述有一定成果，只是法律關係理論，對於行政法體系的建構是否完全不同於傳統的而欲建立一全新體系？並未明確說明。若是，則其對體系內的概念特徵、制度、規則、原則等的建構，仍非常有限。若否，其體系建構須借助既有體系架構(如行為形式之理論)，則其與原有體系內之概念、制度、原則、規則間有哪些不同？其區別標準何在？其所變革的概念、制度、規則、原則，是否仍能維持體系之平衡，而不會造成體系內各因素的交互作用而產生衝突與矛盾？例如各個行為形式如行政處分，其概念特徵將如何界定、平等原則與比例原則還需不需要適用、還是須受限制、受哪些限制、還是如私法般適用誠實信用原則即已足、還是有其他更重要原則須適用？實際上，我們所知仍很有限。其困境猶如日本的行政過程論，其作為方法論的一種，所提供對行政法體系有計畫地、理性地認識與描述行政過程所獲致之成果，相當可觀，但是如何具體建構體系內之概念、制度、規則、原則方面，卻是千呼萬喚仍不見蹤影。但無論如何，日本行政過程論，從某一角度，未嘗不是對日本現行行政法學理，無法體系一貫地說明、適應變化萬端之行政現象，學界提出解決理論以資對應之一重要主張。因此行政過程論在日本之後續發展應不只是日本行政法學界關心事項，亦值得吾人注意觀察與探討(第十二篇)。

　　另一方面，關於行政規則效力外部化問題，若使行政規則外部效力的見解一般化時，如何消弭可能與法律保留與授權明確原則其基礎之民主、法治國與基本權利保護原則牴觸之疑慮？本書的相關論據為德國法上的規範具體化行政規則 (本書「具體化規範之行政規則」)，即德國聯邦行政法院在 1985年12月19日的WYHL 判決中(BVerwGE 72, 300(320).) 認為，如果行政規則不僅具有規範解釋 ( norminterpretierende ) 性質，且具有規範具體化 ( normkonkretisierende ) 之性質時，則承認行政規則之法律上外部效果。聯邦行政法院卻未對採納規範具體化權限而給與行政機關有最後決定權限之判決附上理由，也未有界定規範解釋與規範具體化行政規則界限之說明。而此一見解，聯邦行政法院已歷經近二十年卻尚未再加以確認，可能與學界對此尚未形成共識有關。而我國學者李建良教授亦認為，規範具體化行政規則之效力與行政規則外部效力問題無關，而是對法院有無拘束力之問題(參考 Lee, Chien-Liang, Eigentumsgarantie und Bestandsschutz im Immissionsschutzrecht, Studien und Materialien zur Verfassungsgerichtsbarkeit, Band 57, 1994,S.140.)。是以從另一角度，吾人不妨不必將其普遍化，只當其為例外情況，如此則原有體系當可容納此一例外，絲毫不會變成無秩序及不統一。

　　最後，作為結論，如同本書論文中(第一篇、第三篇)多次提及，我國目前行政程序法之規範內容與建制，雖非十全十美，但對應未來行政法學之發展所需，至少如論文中所提，適當增列條文於現行行政程序法中，如暫時性行政處分之概念(第四篇、第十五篇)、制度、承認行政規則於特別情況下之效力外部化(第五篇、第六篇)、於一定條件下擴充行政指導範圍至行政發布資訊行為及不特定相對人(第十六篇)等，應有承擔解決新世紀行政法律關係爭議之能力。當然此不能只靠行政程序法(第二篇)之規定，其他如行政組織法(第十三篇)、行政作用法、行政爭訟法、國家賠償及行政補償制度與行政法各論領域(第七篇、第八篇、第九篇、第十篇)之解釋適用，亦不可缺，而學界(第十二篇)與實務界(第十一篇、第十四篇)相關學理之發展則是重要關鍵。而面對全球化趨勢與高科技之急速發展(第十七篇)，吾人實不必惶恐失措，應「知新而不騖新」，以冷靜、自信之態度尋求對策與解決之道。

　　本書的出版，必須感謝元照出版公司的陳美如編輯與其他同仁的鼎力支持，方能面世。另外，台北大學法學系碩博士班溫尹勵、周逸濱與黃義偉同學費心幫忙校對，極其辛勞，一併誌謝。

陳春生 民國九十六年一月十五日於台北